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公司收购兼并中的尽职调查是指并购方在交易开始前对目标公司的财务和经营等整体状况进行的一系列调查 。尽职调查的结果对于设计交易结构、确定交易价格 、防范交易风险具有十分重要的意义。一 、尽职调查的内容并购方展开尽职调查是为收购服务的，基本目的就是为了防范交易的风险 ，一般来说尽职调查包括如下内容：（一）目标公司的主体状况及股东状况该项调查主要是确定目标公司是否合法存续及基本状况 ，涉及事项如下：1）公司的主体状况：具体包括公司的经营范围、登记机关 、成立时间 、经营许可证、公司的税务登记证、开户银行证明 、公司年检记录等等 。2）公司的组织结构及议事规则：包括公司的章程及修订 、公司的董事会会议及股东会决议 。3）公司的股东及权属情况：我国公司法规定对于股权转让，公司原股东对股权转让具有优先权。我们在办理项目中曾经碰到由于目标公司的股东恶意行使优先权而导致公司收购失败的案例。因此，了解公司的股东构成 ，以及股东的股权是否有质押或者有其他形式的担保对并购方很重要 。4）公司的对外投资及分公司设立情况：了解公司设立的子公司或对其他公司参股或设立分公司或代表处的情况 ，有助于评估该公司的市场渠道和管理风险 。（二）目标公司的不动产及设备、财产1）公司的不动产对于公司一般拥有很大的价值，不动产主要包括土地使用权及建筑物 ，主要了解不动产的权属状况是自有的 、还是租赁的 、是否有抵押、是否被查封。2）重要的机器设备：对于一家从事实业的目标公司来说 ，机器及设备的先进程度基本上能看出这家公司的技术水平，从而在某种程度决定了目标公司的价值 。还需要注意机器设备的权属问题 ，如可看一下买卖合同 、购物发票等 。3）公司拥有的其他公司股权：这不仅有助于判断目标公司的价值 ，而且有助于将来目标公司拓展业务的方向。（三）知识产权在当前的知识经济时代，知识产权对于公司尤为重要 ，因此在收购兼并中知识产权的调查应引起足够的重视 。1）专利及待批准的专利申请：专利特别是发明专利反映了目标公司的科技含量及创新程度 ，专利主要看的是专利证书 。2）商标：商标是一个目标公司的标志及市场影响力的集中体现，商标可看商标注册证书。3）版权：版权对于动漫产业或游戏产业来说也是很重要的 。4）商业秘密：商业秘密是尽职调查中一个不可预测的领域 ，但商业秘密确实是保持企业竞争的方式之一 。5）知识产权的许可情况：包括目标公司的知识产权的权利人调查；知识产权是否存在否许可他人使用的情况 ，许可的方式和年限的调查；知识产权的权利是否存在瑕疵，譬如是否质押，是否存在被法院查封等权利限制的情况。6）目标公司对于知识产权的保护：如与员工或合作方是否有保密协议 、与员工开发知识产权的权属是否有约定等 。（四）重要合同目标公司签订的一些重要合同对于该公司日后的发展有相当大的影响 ，也是目标公司经营渠道及拥有市场资源的集中体现 ，此类合同包括货物买卖、代理 、投资 、管理服务、分包 、研发合同等，视目标公司的经营方向各自的重要性也有相应的侧重 ，一般包括：1）知识产权转让或许可协议 ，如专利 、商标、版权许可使用协议等等 。2）与供货商、生产商签订的协议，如连续供货协议等等。如目标公司的原材料主要来源于一个供应商 ，那么目标公司与这家原料供应商之间的供应合同就极其重要了 ，这家原料供应商可以决定这家企业的生死。再如目标公司的产品采用经销代理的方式，那么目标公司与经销商的经销合同就决定了目标公司的销售渠道 。3）对公司权利有重大限制的合同：如某些合同的约定 ，目标公司股权转让或被收购对该合同也相应解除等等 ，如一些借款合同约定，如公司控股发生变化 ，则借款加速到期等等 。4）合资合同或一些重大合作协议。5）与关联公司之间的合同：与关联公司之间的合同可能使目标公司受制于人 ，即使取得目标公司的控股权，也不能取得目标公司的真正控制权，而被消化于无形 。（五）公司的债务与担保目标公司的债权债务状况在某种程度上决定了收购价格 ，而担保作为一种或有债务 ，有可能突然爆发而导致一个企业的消亡 。1）公司与银行所签订的各类贷款协议。2）公司与其他公司或自然人签订的各类借款协议书 。在公司资金紧张而又无法从银行取得贷款的情况下，公司有可能通过民间借贷的方式来融资 。3）公司对客户或供应商的欠款：公司在经营中会发生各种交易 ，在这些交易中公司是否存在应付账款。4）公司签订的各类担保协议 ，包括公司为自己债务的担保协议，也包括为他人提供的担保 ，特别要注意公司为他人提供的担保 ，一个为他人提供担保的图章，就有可能使公司损失上千万甚至上亿 。（六）劳资情况随着《劳动合同法》的实施 ，兼并收购中的劳资问题日趋重要 ，劳资问题能直接决定一个企业未来大发展，劳动人事的调查主要包括如下方面：1）员工的人数及职位安排 ，具体来说包括所有的签订或为未签订劳动合同的员工姓名 、工资 、职务、聘用日期 、年休假等情况 ，特别是核心员工的情况更是调查中的重中之重 。2）劳动合同及签订情况：与所有员工签订的劳动合同及其内容，及未签订劳动合同的情况及原因等，还包括签订劳动合同的年限及续签情况等 ，新《劳动法》规定未签劳动合同要双倍工资赔偿 、未签超过一年将视为与劳动者签无固定期限劳动合同等。3）员工的社会保险及住房公积金缴纳情况：社会保险包括养老保险、医疗保险 、事业保险 、工伤保险、生育保险 ，另外还有住房公积金 。在我国社会保险费的少缴 、漏缴比较常见，特别是对一些存续历史比较长的企业 ，其漏缴少缴社会保险费可能高达数千万 ，这绝对是一笔不小的数目 。我们也曾碰到过在一个股权收购项目中，发现目标公司漏缴少缴的社会保险费达数千万 ，并购方出于风险的考虑只得放弃收购。4）目标公司中的特殊劳动者：主要是指工伤人员 、职业病患者 ，这对收购方来说是一个比较沉重的负担，在尽职调查中应引起重视。5）目标公司与高级管理人员及特殊人才签订的合同：如服务期协议、竞业限制协议 、保密协议 、股票期权安排、利润共享计划等 。6）工会的情况：工会在公司的地位日趋强势 ，且在劳资关系中扮演的角色也是越来越重要 ，对于目标公司的工会组织方式及运作模式有必要做一个了解 。7）员工手册等公司规章制度：员工手册等规章制度在新《劳动法》实施后更趋重要，用人单位对于员工的管理就有赖于规章制度 ，单方解雇的成立与否也需要规章制度的支撑。8）集体合同的签订及履行状况 。9）公司的劳务外包及劳务派遣状况：劳务外包或劳动派遣用工也是普遍的用工方式 ，在了解劳动人事情况也必要了解劳务外包及劳务派遣的用工情况 。（七）环境问题环境问题作为可持续发展问题，国家也日趋重视，这对生产型的企业尤为重要 ，如果排污不达标则直接有可能导致企业关闭 ，具体来说主要包括：1）目标公司的各项排污检测记录：主要了解各项排放标准是否达到国家的各项标准及地方标准。2）目标公司的各项环境保护装置情况：如污水排放系统、大气污染检测系统等等 。3）环保部门的处罚情况及建议：目标公司在经营的过程中是否受过行政处罚 、是否已更正 、及环保部门对目标企业的环境保护是否有建议或规划 。4）目标公司危险废物和一般废物排放量和处置的记录，自行处置废物及处置方法的说明 ，自行处置废物如焚化炉、废水处理设施的安装证明等等。5）与环境污染有关的诉讼：环境污染的诉讼不同于一般的经济诉讼 ，这是可以关系到企业的命运的 。我们就曾办理过因厂房附近的老百姓提起环境噪声污染之诉，而导致企业停产整改的情况 。（八）税务问题了解目标公司的税务状况 ，如是否依法纳税 ，是否存在偷税 、漏税现象，享受什么税收优惠 ，这些都是并购方值得重视的问题。1）目前公司适用的所有税种 、税率说明 ，如增值税、营业税 、所得税 、印花税等，税对于并购方是必须考量的一个因素 ，特别是并购方与目标公司处于不同行业时这点尤其值得关注 。2）公司的纳税证明及公司是否存在欠税的情况 ，目标公司是否足额依法纳税，纳税是否有凭证、是否存在欠税或偷税 、漏税的情况，3）目标公司所享受的税收优惠待遇的详情及有关批准文件或目标公司享有的减税或免税的证明 ，比如高科技创新企业能享受一定的税收优惠等 ，目标公司所在行业能享受的出口退税等等 。4）目标公司是否受过税收行政机关的行政处罚等等。（九）目标公司的信息系统现在已是信息社会，目标公司的信息管理系统在企业的管理中也起着更加重要的作用 ，因此 ，有必要在尽职调查中了解目标公司的信息管理系统。1）目标公司内部信息基础设施的结构及说明 。2）硬件设备的清单及说明，如购买日期 、型号、功能等 。3）软件清单及说明 ，如软件购买日期 、型号 、功能、售后服务系统等等。4）相关信息技术的合同及文本 ，如许可协议、售后服务协议 、使用说明书等等 。（十）涉及的诉讼与冲裁目标公司所涉及的诉讼和仲裁可能对目标公司的经营产生重大影响 。直接涉及到目标公司可能承担的责任，诉讼或仲裁可能对目标公司造成经济上的损失 ，也可能涉及到声誉 ，诉讼与仲裁的调查主要包括如下方面：1）已生效的仲裁或诉讼案件清单，着重分析案件的类型及对目标公司的影响 ，当然也要审查是否执行完毕。2）正在进行的诉讼或仲裁 ，由于其结果是不确定的，更应当评判可能产生的结果和走向 。如一个高科技企业的核心技术的知识产权之争就决定了企业的价值 。3）已知的任何违反法律法规或合同的详细情况，或其他侵权行为可能引起的仲裁或诉讼的时间。二 、尽职调查的方式在收购兼并中如何对目标公司进行尽职调查 ，这是一个必须要考虑的问题 ，尽职调查一般是并购方和目标公司之间具有一定的意向时才进行的，这是需要目标公司的配合才能完成的 。并购方总是希望尽可能地了解目标公司的信息 ，而目标公司出于某种目的 ，如对于保护商业秘密的考虑，总是尽可能少提供给并购方信息或提供给并购方无关痛痒的信息 ，因此 ，尽职调查也是并购方与被并购方之间的一个博弈过程 。尽职调查一般有如下方式：（一）向目标公司出具尽职调查清单，由目标公司根据尽职调查清单提供材或进行书面的答复或承诺。这就涉及到尽职调查清单如何开列 ，一般要根据收购项目的大小、收购方关注的问题和目标公司的具体特点来列 ，我们在做项目过程中接触到尽职调查清单少则数页 、多则数十页，甚至上百页 。目标公司对于尽职调查清单 ，可能提供部分材料 ，也可能拒绝提供材料，对于目标公司提供的材料要判断其真伪，并对其法律风险作出判断 ，要求其进一步说明 ，对于拒绝提供的材料更要分析其原因，了解其背后可能隐藏的风险 。（二）向目标公司的相关政府部门或相关企业进行调查。要了解目标公司的股东或其章程 ，可向目标公司注册的工商局查询资料 ，工商档案一般登记公司的股东 、出资、章程及其变更 、年检资料，通过工商登记部门能了解到一个公司的基本情况。对公司所面临的环境法问题 ，可向环保部门查询 ，是否因违反环保法而受过行政处罚，或前期建设是否通过环保部门的评审等等 。对税务状况也可向税务部门查询 ，是否存在偷税 、漏税情况及是否受过行政处罚等等 。对劳动用工和社会保险状况可向劳动和社会保障部门查询用工登记及社会保险费缴纳情况等等。对涉及土地使用权、房屋产权等可向房地产部门查询 ，了解其权属及抵押 、查封等情况 。对目标公司的股权权属及质押情况可向证券登记结算部门或工商行政部门查询 。对目标公司的信用经营状况也可通过其他客户进行侧面了解。（三）通过公开渠道了解目标公司的信息 。公司要在经营中生存，发展总会留下很多痕迹 ，向社会公开其信息 ，如目标公司的网站，社会媒体对目标公司的报道 。目标公司的广告等等。（四）对目标公司进行实地考察，对其员工进行访谈 。尽职调查的过程也是一个对目标公司了解的过程 ，对于化解收购兼并的风险 ，决定收购兼并交易模式的设计，是采用股权转让还是采取资产收购都起着很重要的作用 ，应当引起我们的重视 。兼并收购中的尽职调查 ，在实践中相当复杂，涉及的法律问题相当多 ，本文只是根据我们办案的经验 ，介绍了尽职调查的基本内容和方式。作者：朱慧律师（上海市通乾律师事务所合伙人）陈慧颖律师（上海市通乾律师事务所管理合伙人）
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