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”话题很是火热
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绥靖政策也称姑息政策 。一种对侵略不加抵制
，姑息纵容，退让屈服 ，以牺牲别国为代价
，同侵略者勾结和妥协的政策
。

第一次世界大战后，各国人民革命的兴起及社会主义苏联的出现 ，引起帝国主义的恐惧和仇视。它们在争夺世界霸权的斗争中
，既想削弱和击败竞争对手，又要反对社会主义 ，镇压人民革命 。绥靖政策正是适应这一需要出现的
。在不同的情况下
，其内容，形式和手法有所不同。但目的都是为了维护和争夺世界霸权 ，反对社会主义和人民革命 。

第二次世界大战前，这一政策最积极的推行者是英国、法国 、美国等国
。20世纪30年代前
，绥靖政策主要表现为扶植战败的德国
、支持日本充当防范苏联的屏障和镇压人民革命的打手。这从凡尔赛体系、华盛顿体系中可以窥见端倪 。在道威斯计划 、杨格计划
、洛迦诺公约中则更具体化了
。

到30年代，特别是两个战争策源地形成后（见远东战争策源地、集体安全政策） ，面对德 、意
、日法西斯国家的严重挑战
，以英国首相A.N.张伯伦为代表的英、法 、美等国的绥靖主义者，为了维护既得利益 ，求得一时苟安
，不惜以牺牲别国利益为代价，谋求同侵略者妥协 ，妄图将祸水引向苏联
，坐收渔利。1931年 “九一八事变”，容忍日本侵略中国东北 。1935年3月容忍A.希特勒重整军备。1935年8月美国通过中立法
。1935年10月容忍意大利侵略埃塞俄比亚。1936年3月放任希特勒武装进占莱茵区 。1936年8月对德
、意武装干涉西班牙采取“不干涉 ”政策
。1937年7月纵容日本发动全面侵华战争 ，此后又策划太平洋国际会议
，阴谋出卖中国，同日本妥协。1938年3月默许希特勒兼并奥地利 。这些都是绥靖政策的例证
。最典型的体现则是1938年9月的慕尼黑会议和《慕尼黑协定》。英、法及幕后它们支持的美国 ，妄图以牺牲捷克斯洛伐克为代价，在欧洲实现“普遍绥靖
”
，求得“一代人的和平”，实质上是推动德国进攻苏联 。

第二次世界大战后 ，绥靖政策表现为美国对前苏联的妥协
。为争取苏联同一道参加对日作战
，美国在雅尔塔会议中同意苏联的要求，表示中国外蒙古部分（现蒙古共和国）的现状应予维持；对1904年由于日本背信攻击所受侵害的帝俄（日俄战争）旧有权利 ，应予恢复如下：库页岛南部及其邻近的一切岛屿均须归还苏俄
，维护苏俄在大连商港的优先权益，并使该港国际化 ，同时恢复旅顺港口俄国海军基地的租借权
，中苏设立公司共同经营合办中长铁路 、南满铁路，并保障苏俄的优先利益 ，千岛群岛让与苏俄。这样
，通过一系列牺牲他国——尤其是中国——利益的手段，美国达到了暂时拉拢苏联、避免世界大战进一步扩大的目的 。但是不久 ，由于北约
、华约之间矛盾加剧，绥靖政策正式破产
。

历史证明
，绥靖政策是一种纵容战争、挑拨战争 、扩大战争的政策。它无法满足法西斯国家的侵略野心，却鼓励了侵略者冒险 ，加速了第二次世界大战的爆发 。 1939年德国闪击波兰
，绥靖政策一度破产。

社会救济的西方救济

美国国会行使立法权
。议案一般经过提出
、委员会审议、全院大会审议等程序。一院通过后送交另一院，经过同样的程序 。法案经两院通过后交总统签署；若总统不否决 ，或虽否决但经两院2／3议员重新通过
，即正式成为法律
。国会还拥有宪法所规定的其他权力，如对外宣战权 、修改宪法权等。参众两院各自还拥有特殊权力 。参议院有权审判弹劾案 ，有权在特殊条件下复选副总统；众议院有权提出财政案和弹劾案
，有权在特殊条件下复选总统
。国会立法活动常受院外活动集团的影响。

国最高立法机关，由参议院和众议院组成 。参议员由各州选民直接选出  ，每州 2 名 
。现有议员100名。当选参议员必须年满 30岁
，作为美国公民已满9年 ，当选时为选出州的居民  。任期6年 ，每 2年改选1／3 ，连选得连任 
。众议员数按各州人口比例分配
，由直接选举产生，每州至少1名 ，人数固定为435名 
，必须年满25岁，作为美国公民已满7年 ，当选时为选出州的居民 。任期 2年
，连选得连任 。两院议员长期连任现象极为普遍。议员不得兼任其他政府职务
。

国会两院在各自议长主持下工作。众议院议长由全院大会选举产生，副总统是参议院的当然议长 。两院均设有许多委员会 ，还设有由两院议员共同组成的联席委员会
，国会工作大多在各委员会中进行
。英国议会

议会是英国政治的中心舞台，是英国的最高立法机关。政府从议会中产生 ，并对其负责 。国会为两院制
，由上院和下院组成
。自有议会以来，通常在伦敦的一座古老的建筑——威斯敏斯特宫（议会大厦）举行会议。每年开会两次 ，第一会期从3月末开始，到8月初结束
，第二会期从10月底开始，到12月圣诞节前结束 。

一
、上院——贵族院

上院的议员不是选举产生的 ，由王室后裔、世袭贵族 、法律贵族
、家权贵族、终身贵族 、苏格兰贵族
、爱尔兰贵族、离任首相组成
。由于女王可以临时增封爵位
，而议员死亡无需增补，所以贵族院议员人数不定。1986年贵族院共有1196名议员 ，其中有64名女议员
，有349名终身贵族，其余全部是世袭贵族 。贵族多数是保守党人 ，而且老人占多数
，贵族院平均年龄为63岁，80岁以上的有95人
。这些贵族不拿薪金 ，但上一天班可拿一定的车马费。所以恩格斯讽刺地称上院为“退休政界人物的养老院 ” 。

英国议会 上院议长不是选举产生
，他由贵族院中大法官兼任。开会时议长担任主席
。

上院开会时间与下院相同。开会法定人数仅3人，通过法案的人数为30人 ，经常出席会议的人只有100多人 。只有当议案的内容涉及到议员切实利益时参加的人才多些
。

第二次世界大战结束后工党执政，在推行福利和社会改革政策时
，又经常遭到上院用二年延搁否决权加以阻挠，于是1949年4月议会通过“议会法
” ，规定“公共法案若经平民院连续二个会议通过
，虽经贵族院的否决，也可成为法律” ，所以贵族院的延搁否决权从以前两年减为一年
，上院权力被进一步削弱了。

上院的另一职权，是行使英国的最高的司法权 ，它是英国本土各级法院的最高上诉法院
，有权审理除苏格兰刑事案件以外的所有民 、刑事案件 。1870年自由党执政时，以上院不是司法人才为由 ，打算取消上院的司法权
，后来双方妥协，保留了上院的司法权 ，而以加封法律贵族的方法来弥补缺乏法律知识的缺陷
。

上院的权力虽一再被削弱，但它在英国政治生活中仍然不能忽视
，这是因为：

第一，它还保留财政法的讨论权。由于贵族院有不少人担任过国家的重要职务 ，富有经验
，他们对财政法案的意见仍然产生重大影响 。

第二，它还保留对法案的一年延搁否决权 ，这对平民院的法案仍起阻碍作用
，特别是对带有时间性的议案拖延一年，就可使它实质性失效
。

第三 ，它掌握着英国的最高司法权。

第四
，对下院通过的法案经上院审查后可以纠正法案中存在的缺点和流弊，使法案更加完备 ，更有利于资产阶级统治的需要 。

对于这个“养老院 ”的存废问题
，自19世纪以来一直成为英国政治生活中争论的问题，争论的中心是废除还是改造？保守党始终主张改造而不废除
。工党对这一问题先后主张不一致。1958年保守党执政后制定了终身贵族法 ，其中规定首相可以把公共事务、文艺
、科学、企业家 、军人
、工会官僚等各阶层中取得优异成绩的人提请英王封为终身贵族，取得男爵的封号
，进入上院 。资产阶级希望在保留上院的基础上，通过扩大贵族范围、增加贵族种类的办法 ，在贵族院身上涂上几笔民主的色彩
，以缓和群众反对情绪。

当然，英国人民的保守的爱惜国家传统的性格也是上院得以存在的社会基础
。

二 、下院——平民院

（一）平民院议员的产生和任期

下院是民主的代议机关 ，议员是选举产生的。

目前英国下院议员通过普选
、平等、直接 、秘密的方式进行选举 。这是英国劳动人民经过100多年斗争的结果
。从1832年选举改革开始以后
，先后通过了1867年
、1884年、1918年3个人民代表法，最终取消了选举财产资格的限制。选民开始不以财产所有人的资格而以国家公民的资格参加选举 。1872年取消举手投票采用秘密投票方式
。1918年30岁以上的妇女获得了选举权。1928年21岁以上的妇女获得了选举权 。1948年才取消了给予大学12个席位 ，实行了一人投一票的平等选举制
。1969年通过的人民代表制法规定选举权的年龄由21岁降为18岁。

目前在英国凡年满18岁没有被法律取消投票资格的英国公民都有选举权 。但居住期限的资格仍保留
，选民必须在某一选区中居住3－4个月以上才能在该选区选民册上登记
。凡年满21岁的公民都有被选举权。在选区获得2名选民推荐和8名选民联署同意都可成为议员的候选人，但贵族 、主教
、法官、高级文官 、现役军人、宣布破产者
、重罪犯人、受权办理选举事务的负责人等没有被选举权 。

下院议员选举采用小选举区相对多数选举制。即每一选区产生一名议员 ，议员候选人只要取得相对多数就能当选
。目前全国总共650个选区
，选出650名议员。议席的分配苏格兰不少于71席，威尔士不少于35席 ，北爱尔兰不少于12席，其他就属于英格兰的席位 。

英国的竞选费用很高
，1983年英国各大党的竞选费用：保守党因为得到大企业主的支持，花费了1500万英镑 ，工党为250万英镑
，社会民主党自由党联盟为100万英镑
。

英国下议院议员的成员比较复杂，特别在工党得势以来议员中议员有大地主 、董事长
、银行界、工商企业界 、律师
、教员、新闻记者 、农民
、工人、工会职员等 ，在形式上似乎各方面的人都有代表
，实际上要当选议员需要金钱和时间，议员每年要开会8个月左右 ，长时间的出席会议
，伦敦生活费用高，没有相当的资财很难承担 ，因而议员中多数是有钱者
，很少是真正的劳动人民。平民院法定任期为5年 。但首相有权选择合适时机，请求英王下令解散议会 ，提前大选，或者执政党的重大决策 、提案受下院多数议员的否决而被解散议会
，征求民意，提前大选 ，因而下院实际任期比5年短
。平均任期不到4年。1987年英国议会大选时比规定日期提前11个月零28天 。

此外在特殊情况下
，主要在战争时期，议会任期可以延长 ，第一次世界大战期间平民院任期自1910年到1918年才改选
。第二次世界大战期间平民院任期自1935年到1945年才改选
，任期为10年。

（二）平民院的职权

平民院的职权主要是立法
、财政和监督政府这三种权力 。

立法权是指有制定、修改和废除法律之权
。英国议会的立法程序可分为三个阶段：1提案；2讨论决议；3送请国家元首批准公布。

第一阶段是议案提出 。全国议案分为公议案和私议案两种。公议案是指涉及全国性并与政府有关的议案
。它绝大多数由内阁提出，议员个人也可以提 ，但他们提的议案必须经议会特别委员会挑选后才能列入议程。

私议案是指涉及到地方法人 、地方当局、某些集体或个人利益的议案
，它由地方法团的代理人向下院私议案办公室提出 。私议案并不都在下院讨论，大约有一半在上院讨论
。

第二阶段是讨论决定。英国议会对立法案的讨论决定的程序是要经过三读 ，一读是宣读议案名称
，说明目的，确定二读的日期 ，将议案分发给议员；二读淡化对议案逐条朗读，进行原则的讨论
、表决
，如通过便交给专门委员会审查，审查不能通过 ，法案就认为已被否决 。委员会对议案作逐条详细讨论
，进行修改后向院会作报告；第三读对议案进行表决，这时只讨论整个法案可否成立 ，不许逐条讨论
，除文句外，不得修改内容
。三读通过后交领域院通过 ，另一院也以三读程序加以审议。

第三阶段是把两院通过的法案
，呈请英王批准，并在"政府公报"上公布后生效 。

财政权是议会的主要权力之一
。人们把这种权力称为“管理国库的权力
”或“掌握钱包的权力”。财政法案主要包括国家预算中的支出、收入 、征税
、动用国家基金、发行公债等 ，这种权力属于下院专有
，财政法案只能向下院提出和通过 。上院只有讨论和提出建议之权
。财政法案都由内阁提出，由于财政法案讨论的时间有限 ，加上财政法案的否决会引起内阁的辞职和重新大选，所以多数情况下下院往往按内阁提出的数字通过
，最多提一些批评和质问。

监督政府权是议会内阁制之下议会的重要权力，内阁要向议会负责 ，受议会的监督 。议会监督政府的方式主要是对政府的质询 、对政府政策的辩论
、批准条约、议会对政府投不信任票等方式。

对政府的质询是指议员可以对政府各大臣职权范围内的事提出质询
，要求答复
。口头质询，议员每人每天最多提3个 ，书面质询不限。议员的质询和回答转瞬就通过新闻媒介公之于众
，从而对政府造成压力 。

对政府政策的辩论时，在答复国王的议会开幕词和讨论国家预算时都要进行辩论
。除此以外 ，则要得到政府的同意。质询不能直接转为辩论
，如果这一问题需要辩论，需提出休会动议 ，要有40位议员同意或者有10位议员同意经议会表决赞成后
，议会才能休会，休会后第二天用3小时进行辩论 。据说 ，英国议会开会，怕议员们吵起来
，特地备茶，以改善气氛
。这大概是中国茶道中庸 、平和
、包容精神的延伸。

议会对政府提出不信任案是资产阶级认为内阁接受议会监督的有效手段 。根据责任内阁制的原则 ，内阁必须得到议会多数的支持和信任
，如果议会否决政府提出的重要议案、财政法案或对内阁通过不信任案，内阁应该辞职或提请英王解散下院 ，提前大选
。如果大选后
，原执政党仍占多数议席，内阁可以继续执政 ，否则内阁必须辞职。在两党制的英国这种情况并不多
，除非发生了执政党内部的分裂或者执政党只掌握微弱的多数而反对党和小党联合起来才能发生这种情况 。

（三）下院内部的组织

下院机构有两类：一类为委员会，另一类是管理机构
。

下院中设议长 、副议长。

在新的议会召集之处 ，就要选举议长
，议长由议会中多数党提名争得反对党同意后选出 。为表示议长的公正，议员当选议长后就要退出原属政党。在英国形成了一个习惯 ，即他在议会中抱超然态度，在两党中不能袒护一方压另一方
。议长主持会议进程
、解释议事日程时按照一套机械的原则
，所以议长是一个有尊严而无实权的职位。副议长协助议长进行工作 。

下院还下设常设委员会、全院委员会 、特别委员会和联合委员会
。

此外，议会中还设办公厅、秘书处
、图书馆等部门

美国破产法第11章的具体内容

社会救济源于中世纪世俗和宗教的慈善事业。15～16世纪之交 ，西欧国家的政府有的开始借助教会和私人的慈善事业来主办济贫工作
，并予以立法干预 。1601年英国颁布的伊丽莎白济贫法，规定国家开征济贫税 ，将管理济贫工作的责任委交教区
，并允许各教区征税充作济贫费用
。17～18世纪美国大体上仿照此法，但贫民所得的救济甚少 ，教会也只限于救济信徒中的贫民。19世纪末和20世纪初
，贫富悬殊的社会矛盾日益严重，劳工领袖们极力促使政府干预社会贫穷问题 。在德国和英国 ，工人阶级开始在福利的立法方面显示政治力量
，要求实施社会保险和公共救助的广泛规划
。1897～1930年间，大多数欧洲国家都采取社会保障措施,社会救济已纳入社会保障体系之内,成为社会保障的一个重要组成部分。它的对象是没有劳动能力 ，或收入不足以维持法定的最低生活标准（贫困线）的家庭 。救济金额常随救济对象的家庭人口和贫困程度（有的国家包括病残、老龄 、孀居或被遗弃等情况）而定
。这种社会救济以法律为依据，符合法律规定者
，经过申请和核实，就有权享受救济。

论文标题不完全市场与策略性破产——美国破产法第11章的历史演变及理论意义

本文的目的 ，是研究一个被“看不见的手的范式 ”所遗漏的制度性问题
，即破产的问题 。本文的第一部分

将说明为什么关于“看不见的手的范式
”的两种理解——“完全的市场”式的理解和“适者生存 ”的理解——

没有也不可能正确地处理这个问题；第二部分是对美国破产法规的历史发展，即从不自愿到自愿 ，再到策略性

破产
，所作的一个简要回顾；第三部分将对这个发展过程提出一种解释（基于不完全的市场的理论之上的），

并把它与居主流地位的“法学和经济学”的解释相对比；第四部分再分析策略性破产所带来的后果 ，并提出这

对我们一般意义上的“软预算约束
”的理解有何意义。

一
、这两种理解都没有而且也不能为我们提供关于破产问题的正确的理解
。

为什么“完全的市场”式的理解没有且不能适当地处理破产的问题
，这很容易理解：“不存在破产 ”正是

福利经济学第一定律的基本假设。只有在“不存在破产
”和“完全的市场”的假设下，这一定理才能够得以证

明 。让我作更具体的说明
。

为了说明市场通过价格配置资源的帕累托最优 ，我们就要证明在不确定之下的福利经济学第一定理。为此


，我们象阿罗和德布鲁所做的那样，假设市场是完全的：即对各种随之产生的状态的要求与自然的状态的数量

一样多 。这种完全性假设的主要功能是确保在不同自然状态下的收益矩阵是满秩的
。在这一条件下 ，我们可以

用收益矩阵的逆矩阵来把不同自然状态下的预算约束合并为一个单一的约束，在通常的对福利经济学第一定理

的证明中
，就运用了这种单一的约束条件。如果在某种自然状态下出现了破产（预算约束的破裂），则合并为

单一预算约束就不可能了；这样 ，第一定理就得不到证明 。这就是为什么“完全的市场 ”假设暗含着“不存在

破产
”的技术上的原因
。

即使是不懂得“完全的市场”、“满秩 ”以及所有这些
，对这一点也是很容易理解的。福利经济学第一定

理是在企业数目有限的条件下得到证明的（德布鲁，1959 ，P.37）
，在定理的框架中不允许有进入和退出 。在

公司财务理论中与第一定理相对应的，即莫迪里阿尼和米勒的“不相关定理
” ， 也假设了“不存在破产”（莫

迪里阿尼
，米勒，1957）
。如此 ，人们就不会惊奇为什么对“看不见的手的范式 ”的“完全的市场
”式的理解

不能恰当地处理破产的问题了。

但是“适者生存”式的理解又怎么样呢？我们有充足的理由期望它会为破产提出一种分析
，因为它的主题

是与破产程序的筛选“好的 ”和“坏的”企业的功能密不可分的 。但令我们失望的是，我们发现那些支持“适

者生存
”的人 ，比如阿默·阿尔钦（1953），并没有证明
，而只是假设在市场经济中只有“坏的”企业才会破

产。这是“看不见的手的范式 ”作为一种“应用神学
”的另一个证据
。事实上，美国的破产立法的整个历史都

清楚表明“适者生存”式的观点是不合适的。正如在下一部分我将要说明的那样 ，如果认识不到在“市场 ”经

济中许多“好的
”企业会破产 、那么就不会理解破产立法中的许多发展 。“好企业破产”的现象对“看不见的

手的范式 ”提出了严峻的挑战
，而它本身也有着深远的实践上和理论上的意义，对这一现象 ，研究才刚刚开始

二
、从不自愿到自愿再到策略性破产

在英格兰和美国
，破产法从一开始就是成文法，而非普通法
。这一事实很具说服力 ，如果“适者生存
”的

观点真是正确的话
，那么我们应该看到破产法会归属于普通法，因为普通法应该反映的是人类社会自然而然的

演变中的智慧的积累。

但尽管如此 ，英国的第一部破产法于1542年在上议院通过（Treiman,1938,p.190）
，美国的第一部破产法

于1800年在国会通过（Noel,1919,p.124），这一事实表明 ，破产法象任何成文法一样， 是服从于民主的集体

意愿的控制的 。以下是美国破产立法的简要历史
，英国的一些情况也被用作参考
。

不自愿破产在开始时，破产法是为了惩罚用欺骗手段的债务人。罗马的“十二铜表法”授权 ，“债权人
，

作为可采取的最后的手段，可以把债务人的身体砍为数段 ”（同上 ，p.16） 。布拉塔奇也写道
，很多债务人“

被迫卖儿卖女，或逃离本乡来逃避其债权人的残酷对待
”（同上 ，p.15）
。在中世纪时期
，即便是反对高利贷

的罗马天主教庭，也“认为让不能按期偿还债权人债务的借款人受到惩罚是正当的”（King,1991,p.21）。直

到19世纪的下半叶 ，英国和美国对待破产的通常做法还是监禁 。

由于破产是一种惩罚
，它只能是不自愿的，通常是债权人来发动的
。在美国 ，宪法授权国会来“制定在全

美国通行的关于破产的统一法律 ”，美国的第一部破产法于1800年被国会通过
，这“只是忠实地照抄了英国的

成文法”（Noel,1919,p.124）， “完全采用的是债权人的标准
”（Warren,1935,p.13）。人们打算让它来发

挥为债权人汇集债务的作用 ，无偿还能力的债务人被送进监狱 。

但是
，即使是在第一部破产法之中，也已存在着一种日后对破产的惩罚式的理解构成挑战的因素 ，就是“

债务人解脱”。在这一法律下
，当还不起债的债务人被送进监狱，他们将来的收入就可以免除偿还破产前的债

务的要求
。这一“免除 ”条款的理由是 ，有一些“诚实的债务人
，他们的经营受不可预见的事件所左右，他们

应该交出所有的财产而获得免除
”（同上 ，p.17）。但尽管如此
，不诚实的和用欺骗手段的债务人也可能使用

这一条款来获得债务的免除，然后重新开始做他们的生意 。事实上 ，尽管破产事件在法律上只能由债权人发起

，但它经常也会“被债务人自己通过利用一些友好的债权人”以获得免除（同上
，p.20）
。这是为什么1800年

的破产法在1835年被废除的主要原因之一，因为“一些富有的债务人滥用此法律；他们在取消了旧债之后又去

签定新债 ，如此制造了大量的公开丑闻。 ”（Friedman,1985,p.269）

自愿破产 尽管1800年的破产法受不诚实的债务人利用
，但至少在法律上它还是一种“不自愿的
”和“强

制的”手段 。美国于1841年通过的第二部破产法则明确地写入了“自愿破产 ”的条款
。在通过该法之前的国会

辩论中，来自康涅迪格州的杜鲁布（J.Trumbull）说道：“自愿破产是一个新词 ，以前谁听说过这样的话？在

这个法案里
，免除债务人的债务成了主要要做的事，而在以前的法律中 ，收缴财产才是首要的目标。
”（Warr

en,1935,p.73） 。于是
，破产的意义发生了显著的变化
。破产法的主要作用不再是惩罚不诚实的债务人，而是

给予诚实的债务人以债务免除。这是美国对破产法所作的贡献 ，因为“自愿破产”的原则在8年之后才进入英国

法律（Noel,1919,p.138） 。

“自愿破产 ”写入了1841年的法案
，因为许多“诚实的债务人
”由于他们自身无法控制的整个国家的金融

形势而遭受了损失
。1829年12月，安德鲁·杰克逊总统向国会发表讲话 ，他表示他决心不再给第二美国银行颁

发执照，他的拒绝导致了一场金融危机
，使许多诚实的债务人受到了很大的损害。“自愿破产”条款就是为了

解除这些“诚实的债务人 ”的债务 。可是，1841年法案只持续了一年多 ，它再次被修改
，因为“债权人阶层看

到大批的债务人在没有作出充分的支付的情况下就被免除了债务”（Warren,1935,p.82）。策略性破产 1857

年的金融恐慌部分是1848年发现金矿所导致的，它重新引发了关于使矿产法作为一种解脱的措施的争论
。在此

时 ，“自愿破产
”已被广泛接受并在没有引起国会争议的情况下于1867年被写入了美国的第三部破产法（这也

是第一个包括了公司的破产法）。这一事实表明人们关于破产法的根本看法已经从惩罚转向了解脱 。

但是
，“不自愿”和“自愿 ”的破产都还处于把破产当作是“清算
”这一概念之内，在这两种情况下 ，法

院都要指定一位委托人来清算企业的资产
。“自愿破产”使债务人能够更容易地解除部分以前的债务
，但一般

地来说这还是一种防范的措施，尽管“自愿破产 ”强调了“解除
”而不是“惩罚” ，但在不同情况下
，它仍然

部分地保留了惩罚的权力。

破产立法发展中的下一步就是1898年的破产法案 。这一法案中最引人注目的是“重组 ”条款
。与“清算
”

形成对照的是，申请“重组”的企业可以在同样的经理层管理下以基本上与过去相同的方式经营。这一“重组

 ”条款对于当前的经理层十分有利：“经理层会向债权人提出一个清理方案 ，这一方案详细地提出削减没有保

障的债务要求 。股票依然保持完整，但直到在重组法案下所有的义务得到满足之前是没有股息的
。有保障的债

权人在破产申请的情况下也不能取消他们所留置的抵押资产的赎回权。这一方案则要得到所有未受保障的全权

人的多数同意
，但债权人除了投票赞成经理们的重组方案之外几乎没有别的选择，因为只有经理们有权提出方

案 ，而除了接受他们的方案
，就只能是对企业进行清算 。
”（White,1983,p.479）

1898年的法案的发端，同样也是因为超出了“诚实的”债务人控制的全面金融萧条
。在1878年废除了1867

年的法案之后 ，美国接二连三地在1890年、1893年和1896年遭受了金融恐慌。 由于美国经济在19 世纪80年代

和90年代变得更为复杂
，内部联系更为密切（因为铁路的发展），“金融外部性 ”（这是一个用来描述企业间

在金融上的相互依赖的情况的概念）也变得日益严重 。许多人 ，特别是大的铁路公司觉得需要有一种比清算更

强有力的措施来把“诚实的”债务人从当前的金融困境中解救出来。沃伦很好地概括了这种意见的理由！“现

在
，全国的首要利益取决于一个人能否继续他的事业，取决于能否为了债权人和他自身的利益而保留他的财产

 ，而不是出卖他的资产并把它们分给他的那些债权人……在萧条时期强制性地出卖财产和停业则对整个国家
，

以及每个债务人和债权人都造成了损失
。
”（Warren,1935,p.144）

1898年破产法加入“重组”条款的最大意义，在我看来 ，是它表明把破产当作惩罚的概念终于被打破了。

现在，企业的经理们有可能很容易地运用破产的战略来把负担和风险甩给其他的人（比如债权人和工人） 。这

种“策略性破产 ”会给企业的经理们（或许还有一些债权人）带来没有破产就无法实现的好处
，当然，这是以

其他利益集团受损为代价的
。

1898年的法案持续了80年 ，直到最近的1978年通过的破产改革法案。在这之间
，1938年的钱德勒修正案更

加强了“重组
”的条款 。在大萧条 、“银行假日”（所有银行都被罗斯福总统关闭）的背景下，1938年的致力

于扩大债务人的解脱和第11章中的“重组 ”的作用的钱德勒修正案（对1898年的法案）就是很容易理解的了
。

现在 ，1978年的破产改革法案中的第11章只与1938年的钱德勒修正案有微小的差别。象以前一样
，企业可

自愿地选择申请第7 章的清算或是申请在第11章之下的重组 。根据第7章， 破产法院指定委托人来关闭企业 ，

出卖其资产然后把向债权人赔付的程序移交给法院； 而根据第11章
，现存的企业经理们则可以保留对企业的

控制权并继续经营
。更重要的是，依据第11章进行重组的企业有权终止养老金计划 ，余下的养老金费用由政府

承担。并且
，他们对破产前的债权人支付利息的义务也中止了 。还有，“重组中的企业可以把逐渐增多的税收

缺额向以后结转 ，如果是在清算的情况下这些就会丧失
。把缺额向后结转可以保护企业在一段时间不交公司利

润税，即便是他们的经营已开始赢利。
”

在1978年法案中只有两个变化 。第一
，“决定是否采用重组方案所必需的投票数变得更严格，所需的赞成

票从简单的多数变成三分之二 ，而且要求有保障的债权人和没保障的债权人在他们的债权受到不利的影响时分

别批准这项方案。第二
，经理们失去了提出方案的排他权
。这意味着债权人可以提出他们自己的方案，在经理

层的方案和清算之间 ，他们再也不用面对要么接受它要么放弃它式的选择了”。（White, 1983,p.479） 。尽管

如此
，这些变化仍是无关紧要的，因为1978 年的法案规定“在申请破产的前六个月中（该期限经常会被允许延

长） ，只有经理层提出的方案会被接受
。如果债权人不同意这一方案
，经理们还可以以把破产申请从第11章转

到第7 章相威胁——这种威胁在促使没有保障的债权人接受方案时通常会奏效，因为如果真的清算起来 ，他们

只能得到很少或是什么也得不到。 ”（同上
，p.144）

因此，运用第11章的重组可提供一种“策略性的破产
” 。它把破产意义彻底改变了 ，破产再也不是惩罚了


。正如大陆航空公司的高级主管弗兰克·洛伦佐在1983年9月24日申请了第11 章之后说：“这不是个资金的问

题，我们全部的问题在于劳工。”（Delaney,1992,p.96） 。 很显然
，大陆公司的破产是一个迫使工会妥协的

策略性手段
。

三
、不完全的市场和破产悖论

到现在，我们可以看到破产立法的历史可以被归纳为三个连续的阶段：从不自愿到自愿 ，再到策略性破产

。但是
，人们的观念却并没有相应地改变，对破产的认识的演变远远落后于破产的现实 。大体上 ，把破产当作

惩罚仍是今天人们对破产的主要印象
。这一点我要在几个具体方面加以说明。

1938年
，在评论钱德勒法案的时候，特里曼观察到了这样的情况：“中世纪法的目标是对付那些做了应受

法律处罚的事的债务人……而现代法的目标则大为不同 ，它不是着重对付那些牵涉到债务人的所作所为的法律

现象
，而是设法调整由于债务人的财务状况而导致的经济形势 ”（Treiman,1938,p.200） 。他注意到，把破产

当作是债务人的违法行为的中世纪信条仍然在1898年的破产法中保留着 ，只是在最近才被1938年的钱德勒法案

所取代
，在该法中破产被简单地定义为一种资不抵债的财务状况。

即使是1938年之后，仍有许多人对把“重组
”当作破产法的一部分感到费解
。托马斯·芬勒特尔 ，当时的

一位著名的破产法专家，在1939年写道：“1938年法案的重组章节……根本不是破产法。破产程序是一种清算

的方法”（Finletter,1939,p.3） 。这里
，他对破产的定义只包含了清算
。他仍把破产当作一种惩罚的措施。

直到20世纪80年代，一些“法学和经济学 ”学派的学者把注意力转到破产法的问题上来 。他们的看法是对

那种把破产当作惩罚的观念仍然具有持续影响的最新证明
。

根据“法学和经济学”学派中权威的破产理论家托马斯·杰克逊的说法 ，“破产法
，就其核心来说，是一

个汇集债务的法律
”（Jackson,1986,p.3） ，其中心意图是解决债权人的集体行动的问题：“单独的债权人的

赔偿要求会因为不合时宜地抽走必要的经营资产而导致债务人的企业遭到一次次的瓦解。”“设立一个债权人

集体行动的体制的最突出的理由是
，要确保债权人，在要求他们各自的赔偿时不要在实际上损害那些将用于向

他们进行赔偿的资产的总价值 。 ”（同上 ，p.14）
。如此
，正因为把破产法的性质看作是汇集债务的法，杰克

逊（以及此学派的许多人）被引向重点研究清算中的“优先权规则
”以及降低破产法中重组条款的意义和价值

。如同我已经提到的 ，现在仍然有理由把清算看成对债务人部分的惩罚
，因此从这个角度看，“法学与经济学

”学派的另一位权威学者 ，道格拉斯·伯阿德说这样的话就不会让人奇怪了 。“我们或许不愿意看到一个没有

破产的世界，因为债权人的私利会导致集体行动的问题
，同时也需要一种法律机制来确保个人（债权人）的私

利不会与群体的利益相抵触
。但是牵涉到公司重组的法律的一些理由则不止于此，它们不是集中于债权人以及

其他人作为一个群体在对于企业资产的法定权利中的利益是什么 ，而是集中于整个社会的利益是什么。 ”（Ba

ird,1987,p.184）所以扼要地说
，“法学和经济学
”学派的观点是，破产法应当服务于债权人的利益 ，而不是

整个社会的利益 。这样人们就不会惊奇
，作为这种观点的自然引伸，杰克逊和伯阿德都主张把重组和清算合并

为一个单一的破产程序。

这种观点 ，不会得到如同上一部分所勾勒的破产法发展中的历史事实的支持
。如同那里所显示的
，全体社

会的而不是债权人的利益才是破产立法事实上所主要关注的。约翰·昆西·亚当斯的日记很能说明这一点：“

我认为在这个国家，没有哪部破产法是非常有利于债权人阶层的”（Warren,1935,p.79） 。

这一点之所以成为事实 ，是因为破产立法的意图并不只是惩罚“坏的 ”（“不诚实
”）债务人（企业）
，

更为重要的则是要把“好的”（“诚实的 ”）债务人（企业）从“金融外部性
”中解救出来
。正象沃伦所指出

的，“在我们的历史上 ，制定破产法的愿望往往是同萧条相伴相随的。”（同上，p.21） 。在这样的普遍不利

的金融形势下
，“你会发现，在那些诚实的但却还不起帐的债务人的悲惨处境中才有着对破产法案的唯一合理

的需要
。这样的法律不应必须或主要为分发他们的资产而制定……而是要给他们以解脱。 ”（同上 ，p.139） 。

与“法学和经济学”学派的强调清算相抵触的是
，破产法发展中的关键历史阶段则是在1898年法案中引入

的“重组
”条款
。这一“重组”阶段开始于1884年瓦坝斯铁路公司的破产案财产管理人的问题。1884年5月28日

， 瓦坝斯公司的总裁杰伊·古尔德请求圣·路易斯的联邦地区法院指定他的代表为破产案财产管理人 ，这时的

瓦坝斯公司仍具有偿还能力 。这完全是一个史无前例的请求
，正如杰拉尔德·伯克所写的那样，在那个时代 ，

“在现有的关于公司和财产管理人的理论中
，从哪儿都找不到这样的根据，使公司成为财产管理者而不是拖欠

者 ，或是指定它自己的经理作财产管理人的工作 ”（Berk,1990,p.141）
。 法院同意了这项史无前例的请求
，

这标志着“重组
”实践的开始。通过“重组”瓦坝斯铁路公司，杰伊·古尔德“能够迫使他的债权人做出巨大

的让步：本金和利息在最终的结算中被实质性地压缩了 。 ”（同上 ，p.144 ）。

从我的角度来看，在瓦坝斯公司财产管理人的故事中有意义的是杰伊·古尔德以及他的支持者在法院所持

的论点
。在基本上
，他们认为清算会把全社会置于一场大危机之中：“如果道路线路被分割并且使其各个部分

掌握在不同的管理者（债权人）手中，原料和其他供应被拿走并四散开来 ，其结果将会是对所有与所说的道路

线路有利益关系的人造成不可弥补的损害
”（同上
，p.144）。 这一论点的内在合理性超出本文的范围，在此

我要强调“重组”所依据的根本理由 ，在历史事实上
，是社会整体的利益 。受到1884年瓦坝斯铁路公司的“经

理作为财产管理者 ”（而不是传统的“债权人作为管理者
”）的影响，以及1885年和1893—1897年的金融萧条

的推动 ，1898年的破产法明确地写入了“重组”条款
。

与此相似
，1938年的钱德勒法案（对1898年法案的修正）也是出于把“好的 ”企业从全面恶化的金融形势

中解救出来的考虑。大家都知道，罗斯福总统向国会提交的第一个立法就是1933年的“紧急银行法
” ，在该法

中他使在他就职的两天之后宣布的全国范围的“银行假日”（即关闭银行）合法化了 。显然
，在全面的金融萧

条中拯救好的企业是1938年钱德勒法案的动机，它使企业申请重组变得更为容易；因为 ，正如詹姆士·奥尔森

所指出的，“缺少一个妥善的重组计划的全国假日将是愚蠢的
。 ”（Olson,1990,p.37）。

由此
，我们看到，破产法的发展——特别是重组条款——是与对社会整体利益的关注紧密相联的 。它不只

是一个象“法学和经济学”学者所认为的那样的汇集债务的法律
。那么为什么这些学者没有看到破产法的历史

发展而仍然坚持着把破产当作惩罚的这种过时的观念呢？

我可以想到的解释是 ，“看不见的手的范式
”仍然支配着这些人对于社会秩序的基础的想法。他们很难接

受在“适者”应当生存的“市场经济 ”中“好的
”企业可能会“破产” 。在我看来
，只有求诸于“不完全的市

场 ”的逻辑，我们才会对于破产法的主要作用是拯救“好的
”企业这一点有一个正确的理解
。

如同我在前面所解释的 ，市场经济的“帕累托效率”（福利经济学第一定理）的证明需要下列条件：把在

不同自然状态下的企业的预算约束汇集成一个单一的预算约束。或者说
，在福利经济学第一定理中，“流量约

束 ”（在不同的自然状态下）被减化成了“存量约束
” 。但是 ，这种减化只有在企业的所有资产是流动性的（

即容易转换成现金）
，并且可以对比着将来的收入在完善的资本市场上自由借款的时候才成立。而当市场是不

完全的时候，即使是“好的”企业也不能从银行和股票市场上借到钱
。因此 ，把“流量约束 ”减化为“存量约

束
”是不可能的
，并且“好的”企业也会因为“流量的约束 ”而破产。我要通过具体分析在一套不完全的市场

中运行的三种机制来详细解释为什么会是这样的 。

信贷的配给 乍一看，人们会觉得“好的”企业可以向银行支付更高的利率来借到钱 ，因为他们可以以比

他们的竞争者更低的成本来生产
。但是，造成市场“不完全性
”的一个主要原因是借入者和借出者之间的信息

并不完全
，因此，借入者所愿意提供的利率或许表示了他的“类型”（喜欢冒险或是回避风险） ，他愿意提供

更高的利率的真实情况或许是向借出者表示他对他的投资计划是过分乐观的。而从银行的观点来看
，这会导致

，第一 ，高利率的“反向选择 ”效应
，即高利率引来了喜欢冒险的申请者，这就会增加拖欠率；第二 ，“反向

刺激
”效应
，即高利率使先前谨慎的借入者去承接更冒险的项目 。正因为“反向选择”和“反向刺激 ”的效应

关于“英国和美国为什么对希特勒的侵略采取绥靖政策
”这个话题的介绍，今天小编就给大家分享完了 ，如果对你有所帮助请保持对本站的关注！